Af Selina Musa og Peter Lunau Larsen

Flere europæiske lande forbyder eller begrænser strengt reklame rettet mod børn og unge. Børn og unge er en attraktiv målgruppe, men også en sårbar målgruppe i en online sammenhæng. Derfor skal der tages hensyn til budskabets udformning ved markedsføring rettet mod denne målgruppe.

Dette er især relevant ved Influent Marketing, da budskabet er ens for alle modtagere og dermed ikke målrettes den enkelte modtagers individuelle behov. Børn og unge har andre forudsætninger for at forstå og gennemskue en reklame, hvorfor marketing, som udnytter børn og unges sårbarhed er uretfærdig og uetisk.

Hvad betyder det, at børn og unge er ”sårbare”?

Overordnet set handler sårbarheden om, at målgruppen er ude af stand til at navigere i et marked på grund af manglende forståelse, viden og færdigheder. De fleste børn og unge reflekterer ikke over, at omtalen kan være betalt eller at content creatoren / influenceren har en særlig interesse i omtalen. Omtalen opfattes derfor som en autentisk anbefaling.

Hvem er ”børn og unge”?

Denne målgruppe karakteriseres som personer under 18 år.

Hvornår er en reklame rettet mod børn og unge?

Udgangspunktet er, at en platform er rettet mod børn og unge, hvis content creatoren er under 18 år. Erhvervsdrivende bør dog være tilbageholdende ved anvendelsen af børn til markedsføring, da det kan være en urimelig fremgangsmåde, som udnytter børn og unges naturlige godtroenhed samt det faktum, at der er tale om en letpåvirkelig målgruppe. I sag 19/01607 fandt Forbrugerombudsmanden, at ni virksomheder havde handlet i strid med markedsføringsloven, da de anvendte en 13-årig content creator.

En platform anses også som rettet mod denne målgruppe, hvis en ikke ubetydelig del af content creatorens følgere er under 18 år, selvom content creatoren selv er over 18 år.

Hvad betyder det for dig, som content creator og influencer?

Markedsføringsloven tager særligt hensyn til børn og unge. Loven indeholder også et forbud mod skjult reklame, hvilket vil sige, at en reklame eller anden kommerciel kommunikation klart skal kunne identificeres, hvorfor du, som afsender, ikke må skjule dette.

Når du som content creator / influencer reklamerer for en virksomhed, er det væsentligt, at det er tydeligt for modtageren, at der er tale om reklame. Formålet er, at det skal være nemt for modtageren at forstå, at en omtale er reklame og baseres på en kommerciel interesse.

De tre betingelser for ”skjult reklame”

Markedsføringslovens § 6, stk. 4 opstiller tre betingelser for, at situationen omfattes af bestemmelsen og dermed forbuddet.

1. Kommerciel hensigt

Det er ikke længere et krav, at der foreligger en egentlig aftale mellem den erhvervsdrivende og content creatoren. Det afgørende er, hvorvidt der foreligger en kommerciel hensigt.

Udgangspunktet er, at der altid foreligger kommerciel hensigt, hvis der er indgået en egentlig aftale omkring promovering af et produkt. Det er underordnet, hvorvidt aftalen er skriftlig, mundtlig eller endda stiltiende, da aftalen omfattes af forbuddet.

Det kan være problematisk at afklare, om der foreligger en stiltiende aftale. En stiltiende aftale er f.eks. tilfældet, når en virksomhed løbende sender gaver til en content creator, som denne omtaler positivt på sociale medier. Her skabes der en indikation af, at der er en aftale mellem parterne, da den erhvervsdrivende sender produkter, hvor modydelsen er positiv omtale fra content creatoren.

Hvis der foreligger betaling eller en anden fordel for content creatoren og dennes omtale, er det væsentligt, at den kommercielle hensigt fremgår klart heraf. Det afgørende er dermed, at content creatoren opnår en form for ”gevinst”. Om denne gevinst afspejles i en betaling eller andre fordele, herunder rabatter eller lignende, er underordnet, da det omfattes af den kommercielle hensigt.

2. Reklameidentifikation

En erhvervsdrivende skal klart oplyse om den kommercielle hensigt ved enhver form for reklame. Der fremgår intet i markedsføringsloven om hvordan reklameidentifikationskravet skal opfyldes, hvorfor dette er op til dig, som afsender. Udgangspunktet er dermed, at det er op til content creatoren at bestemme, hvordan markeringen iagttages.

Når du henvender dig til børn og unge gælder der særligt skærpede krav til denne reklameidentifikation. Forbrugerombudsmanden anbefaler følgende: jo yngre målgruppen er, desto tydeligere skal markeringen være. Ved børn og unge er det væsentligt, at content creatoren meget tydeligt markerer, at der er tale om tekst, billede eller video, som indeholder reklame. Ifølge Forbrugerombudsmanden er markeringen iagttaget, hvis opslaget i starten er markeret med ”REKLAME” eller ”ANNONCE”.

3. Væsentlig forvridning af den økonomiske adfærd

Det en betingelse for, at der er handlet i strid med forbuddet mod skjult reklame, at reklamen væsentligt forvrider eller kan forventes væsentligt at forvride den økonomiske adfærd hos gennemsnitsforbrugeren (børn og unge).

Denne betingelse afhænger af en konkret vurdering, hvor det undersøges 1) om forbrugerens beslutning om køb, betaling, salg eller rettighedsudøvelse i relation til et produkt er blevet påvirket eller forventes at blive påvirket og 2) om forbrugerens evne til at træffe en informeret beslutning er blevet påvirket mærkbart.

Hvad sker der, hvis du overtræder forbuddet?

Udgangspunktet er, at den virksomhed, som er ansvarlig for den pågældende reklame, har ansvaret for, at den kommercielle hensigt er oplyst. Dette udgangspunkt udelukker dog ikke muligheden for, at andre erhvervsdrivende kan blive pålagt et ansvar efter straffeloven. Dette kan være en content creator, som har en kommerciel hensigt bag omtalen.

Ifølge Forbrugerombudsmanden er både den erhvervsdrivende og content creatoren ansvarlige på lige fod.

Udgangspunktet fraviges i tilfælde af, at den erhvervsdrivende har gjort hvad der var muligt for at sikre, at content creatoren har oplyst den kommercielle hensigt, men at det på trods heraf ikke er sket. I dette tilfælde vil den erhvervsdrivende som udgangspunkt ikke være ansvarlig

Forbrugerombudsmandens anbefaling er, at virksomheder udarbejder en kontrakt med standarder, hvoraf det fremgår, hvordan omtale skal markeres og at de løbende fører kontrol hermed. Hvis virksomheden bliver opmærksom på en overtrædelse, hvor en omtale ikke er tilstrækkeligt markeret, skal virksomheden gøre hvad den kan, for at den pågældende content creator retter op herpå og oplyser den kommercielle hensigt korrekt eller fjerner omtalen. Hvis den erhvervsdrivende kan antages at have gjort dette, vil den erhvervsdrivende formentligt ikke blive pålagt et ansvar.

Hvis du overtræder forbuddet mod skjult reklame, så risikerer du at blive straffet med en bøde – både som content creator, men også som erhvervsdrivende. Bødens størrelse er ikke fast, men det er klart, at overtrædelse af loven ikke skal kunne betale sig. Der skal tages hensyn til en række momenter, herunder overtrædelsens grovhed og omfang samt den opnåede eller tilsigtede økonomiske gevinst. Det vil ligeledes være en skærpende omstændighed, hvis målgruppen er børn og unge.

Brug for hjælp eller har du spørgsmål?

Hvis du har spørgsmål til markedsføring, så er du velkommen til at kontakte os.

Selina Musa

Erhvervsjuridisk Fuldmægtig

Mobil: +45 42 13 42 19

E-mail: sm@hulgaardadvokater.dk

Peter Lunau Larsen

Advokat og partner

Dir.tlf.: +45 51 15 85 15

E-mail: pll@hulgaardadvokater.dk